一、问题的缘起
随着移动通信终端的大规模普及，公民行使宪法上通信权愈发便捷。与1982年我国制定《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）时所预设的以邮件、电话和电报为主要通信工具的通信环境相比，早已是“换了人间”。
《宪法》对于通信权的规定集中体现于第40条。基于宪法史进行考察，宪法上通信秘密的保护范围仅及于“信件”而不包括其他通信手段。由于此种“原旨主义”解读太过狭隘，尤其是未能回应通信方式日新月异的变化，宪法学理论注重通过扩充通信手段的方式弥合宪法文本与现实生活的鸿沟。例如，参与现行宪法制定的肖蔚云教授指出：“我国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，这一包括公民的来往书信、电话、电报在内的通信自由和通信秘密是公民的一项基本权利。”蔡定剑教授对“通信”的阐释将扩张通信秘密保护范围的基本原理揭示得更为清晰，他认为：“通信广义上是指公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行信息传递、交流的各种方法和手段，包括信件、电报、电话、传真、电子邮件等，它会随着科学技术的发展而不断丰富。”在电子通信、数字通信发展初期，此种对于通信秘密保护范围的扩张解释一定程度上弥合了文本与实践的鸿沟。
然而，通信除了方式层面的扩展，也有着内涵层面扩展的可能。具体而言，通信秘密的保护范围是否仅及于传达通信双方思想和观点的“通信内容秘密”？何时通信、与谁通信、通信频率等“通信状态秘密”是否属于通信秘密的保护范围？通信秘密保护范围是否还能更广，包括邮编、电话号码、通信地址等围绕通信的全部信息？宪法学理论对这些问题并未给出清晰的回答。有学者主张“通信内容秘密说”：通信秘密的保护范围仅为通信内容。也有学者主张“通信相关内容说”：通信秘密不仅及于通信内容，也及于通信双方的相关信息。还有学者主张“通信状态秘密说”，作为落实《宪法》第40条的重要基本法律——《邮政法》——在1985年起草时，主要起草人刘造时持该见解。他认为：通信秘密不仅包括通信内容秘密，也包括对“使用通信的情况保守秘密”。
学术讨论的含混不清使得实务中对非通信内容信息的宪法保护问题的回应值得推敲。2004年，湖南省人大常委会法工委认为“移动用户通信资料中的通话详单……是通信内容的重要组成部分”，且该意见得到了全国人大常委会法工委的肯定回复。不难发现，通话详单是通信过程中电信服务公司出于计费等目的记录的相关通信资料，是传递通信内容过程中产生的副产品，主要记载了通话时间、通话频次、通话规律等通信状态信息，与通信内容相较显然有性质上的云泥之别。
在大数据时代，围绕通信状态是否落入通信秘密保护范围的争议被放大，成为部门法实践和宪法基本权利研究中不可回避的重要课题。传统邮政通信中，信封上的地址、邮编等信息被称为通信过程中的“元数据”（metadata）。所谓元数据通常被形容为“有关数据的数据”，是指从信息资源中抽取出来，用于说明其特征、内容的结构化的数据，并用来组织、描述、检索、保存、管理信息。波梅兰茨将其明确定义为“对某个潜在的信息性对象做出的陈述”。《人民法院电子诉讼档案管理暂行办法》（法〔2013〕283号）第8条涉及元数据的内涵：“电子诉讼文件元数据是描述电子诉讼文件的内容、结构、背景和管理过程的数据。”相较于传统的邮政通信，电子通信的重要特征在于产生了大量的“电子通信元数据”（electronic communication metadata）。通信的持续时间、移动位置、通信的发送方和接收方的电话号码和电子邮件地址等数据都是最为常见的电子通信元数据。电子通信元数据通常仅保存于通信服务提供商处，用于通信活动的计费，保障通信活动正常。例如移动通信设备与不同电信基站或网络基站的连接会产生基站位置信息或GPS位置信息，通信服务公司需要根据通讯中移动通信设备与基站连接时长、位置变化等通信记录进行计费。大数据时代，电子通信元数据是通信状态信息的主要载体，相较传统的通信元数据，具备更强的个体属性和公共流通属性。由于传统邮政通信和电子通信手段缺乏相应技术措施对通信元数据进行自动化批量收集、存储、汇总和挖掘，通信元数据无法产生较强的“信息解读能力”，更无法借助算法对通信双方进行“用户画像”，因此，传统的通信权研究并未将“元数据”作为一个重要的概念装置给予关注。
现有理论争议的焦点在于：电话号码、通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、 GPS信息、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入，又何以落入通信秘密保护范围？对这一理论争点的研究在为部门法实践提供合宪性指引，推动基本权利理论精细化研究。回应技术引发的宪法争议等方面具有重要意义。
二、通信状态作为通信秘密的保护范围
电子通信元数据作为通信状态的主要载体只是一种事实描述。在规范层面，首先需要对通信状态是否属于通信秘密的保护范围进行分析。从“通信”的文义和通信秘密条款的规范价值出发，通信状态属于通信秘密的保护范围。但是，通信状态预设了交互性和特定性的双重标准，通信过程中使用的一般化的个人信息，即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息由于无法反映特定的通信状态，故而不属于通信秘密的保护范围。
（一）通信的内涵与通信状态的双重特征
通信秘密的基本逻辑在于，凡是属于在“通信”过程中产生的信息都属于通信秘密的保护范围，不属于“通信”过程中产生的言论、观点和表达则不属于。因此，从宪法文本层面需要首先厘清何为“通信”。从文义而言，通信有两层含义：①互通书信；②利用电波、光波等传送信息，旧为通讯。在笔者看来，随着通信文义的发展，通信的意涵覆盖了传统意义的通信和现代的电子通讯，区分通信和通讯意义不大。相反，宪法上通信秘密的规范概念具有科学性，如果被修改为“通讯秘密”，则无法从词义的“意义波段”中直接容纳书信往来的意涵。宪法上的通信，是指二人以上或多人之间，借助通信设施或通信网络，进行观念的沟通和思想的交换。一次完整的通信活动既包括通信内容信息，也包括何时、何地、与何人、用何种方式进行通信等通信状态信息，这些通信状态信息产生于特定通信活动之中，是特定通信活动不可缺少的组成部分。
从通信的内涵出发，通信状态预设了交互性和特定性的结构性特征，日常生活中的通信只有满足这两个标准，才落入宪法上通信秘密的保护范围。所谓交互性，是指通信必须存在两人及以上的双方或多方主体，例如甲将某信息从其微信客户端发送至其电子邮箱中的行为由于缺乏双方或多方主体的“互通”，不满足交互性的特征，不属于宪法上通信秘密的保护范围。所谓特定性，是指受到通信秘密保护的信息需要来源于特定的通信活动，而通信过程中使用的一般化的个人信息，即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息不属于通论通信秘密的宪法保障信秘密的保护范围，例如邮政通信中的信封以及通讯记录上记载的孤立的个人信息。这些“静态的”个人信息尽管也是日常生活所说的“通信双方的相关信息”，但并非来源于一次或多次特定的通信活动，无法反映出特定的通信状态，因此不受通信秘密的保护。但是通信双方何时通信、通信频率如何、通信时长等信息则是在“特定通信活动”中产生的，属于通信秘密的保护范围。举例而言，甲在A地用号码X与在B地用号码Y的乙进行了通话，公权力机关如若在电信公司仅仅提取甲与乙的姓名、手机号码以及号码归属地等信息，这些“静态的”个人信息无关乎“动态的”通信过程，无涉甲乙的通信秘密权利。还例如，公民在电信服务公司提交的用户资料虽然属于与通信相关的个人信息，公权力机关通过用户资料能够获得诸多个人私生活领域情况，但由于用户资料无关乎通信状态的秘密性，不属于宪法上通信秘密的保护范围。不满足交互性和特定性特征的通信状态信息可能落入个人信息受保护权、隐私权等其他基本权利的保护范围。
然而，如果公权力机关提取了甲使用号码X或乙使用号码Y的通话记录或通话详单，这其中清晰地反映了甲乙的通话状态，则属于通信秘密的保护范围。2004年全国人大常委会法工委在答复湖南省人大常委会法工委的复函中认为：“移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密……应属于《中华人民共和国宪法》保护的通信秘密范畴。”从该答复中可以看出，法工委对于通信相关信息是否属于通信秘密保护范围的判断认可了“特定性”这一标准，因为个人的通话时间、通话对象、通话规律都是基于一次通信或多次通信所产生的，高度特定化和个性化的信息，故而属于通信秘密的保护范围。
（二）通信状态作为通信秘密保护范围的价值基础
通信秘密以保护私生活自由，保护特定人之间交流的内容不让其他人知道为主要目的。在这一意义层面，通信秘密与隐私权保障，住宅不受侵犯保障具有相同的意旨, “五四宪法”第90条第1款就将通信秘密与住宅权一并进行规定。对于通信状态落入通信秘密保护范围的规范判断不能无视通信秘密条款背后预设的价值维度。
1.人的自我实现与通信秘密
在马克思主义理论框架下，“人的自我实现”是人的本质的重要组成部分。表达与人的自我实现之间具有“双向式的互动因果关系”：表达一方面能够使人从自我出发去了解外在世界，而希望以“自我实现”的方式展开自我，而借助表达和交流获得的人格不断发展反之使人更渴望进行更深层次、更广领域的自我表达，更进一步促使人的自我实现。以表达为手段的人的自我实现根植于人的主体价值，是“人之所以为人”在精神需求层面的内容之一，也是宪法基本权利体系所欲保障的核心价值。因此，通信作为表达的重要途径，在1982年《宪法》制定前后，已有学者指出：“世界各国，不论其政治制度如何，从来都把保护通信权，放在极其重要的位置。”
表达分为公开表达和秘密表达，通信秘密是在秘密表达的层面作为促进人的自我实现和人格的自我发展的手段和动力。公民通过通信向特定对象表达具有高度个人特征的感知、感受、思考、观念、经历等种种内容，是公民私人精神世界的核心领域，应该受到最严格的保护。因此，通信秘密的保护无关乎其通信手段，无论是邮政通信、局域网络通信还是公共网络通信，都应当纳入通信秘密的保护范围。在公民私人精神领域，通信状态信息所包含的观念和思考以及对于促进人的自我实现的重要性可能并不亚于通信内容。例如，在恋人之间长时间、高频次通话的场景下，对通信双方而言，“形式”可能重于不痛不痒的通信内容。如果通过通信记录上的通话时间、通话时长、结束时间等信息，则能够大致推知不同通信主体的私人关系、作息时间甚至个人的社会关系网络等信息。总而言之，通信状态秘密对于人的自我实现的宪法意义不亚于通信内容秘密，宪法上通信秘密的保护范围应当及于通信状态。
2.社会主义民主、“人民来信”与通信秘密
通信秘密条款另一价值基础在于总结“文革”经验，支持人民群众来信来访制度有效运行，保障社会主义民主建设。
1967年公布的《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（以下简称《公安六条》）第2条规定：“凡是投寄反革命匿名信，是现行反革命行为，应当依法惩办。”这一条款为“文革十年”中大量组织和个人不经法律程序，检查、截留、控制通信提供了“法律依据”。《公安六条》被废止之后，“必须加强法制以捍卫人民民主，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变”成了全国全社会的主流声音。1983年《邮政法》的主要起草人周臣孚指出《宪法》上的通信权与“文革”的联系：“虽然我国早已颁布了宪法，且又明文规定保障公民的通信自由。但……一些非法组织或个人利用种种借口公开或秘密地开拆公民的信件，侵犯公民的通信自由，后果极其严重。为严格防止类似事件的发生，1982年12月4日通过、公布的新宪法，将公民享有通信自由和通信秘密权利一项分离出来，单立一条，即宪法第40条。”
此外，人民群众来信来访制度的重要政治地位也是宪法保障通信秘密的重要理据。在中国政法实践中，人民来信并非一种普通的纠纷解决渠道，而是被赋予了极强的政治意味和政治功能。1957年，周恩来签署发布新中国第一部信访工作的规范性法律文件——《国务院关于加强处理人民来信和接待人民来访工作的指示》，其中明确指出：“处理人民来信……是各级国家机关一项经常的重要政治任务……认真地处理人民来信和接待人民来访……可以经常地同成千上万的群众建立联系……正确处理人民内部的矛盾……克服官僚主义，改进工作。”在现行宪法制定“前夕”的1978年至1981年的三年间，信访制度为“文革”以后的拨乱反正，加快社会主义民主政治制度建设作出了极为重要的贡献。在将妥善处理人民群众来信作为坚持群众路线，反对官僚主义等政治任务来抓的背景下，确保人民来信的情况不被泄露，防止人民群众因为来信被打击报复，是制定宪法时不得不考虑的时代背景。
可以看出，保障通信法制，尤其是保障通信秘密是现行宪法的重要的制度前鉴。在这一背景下，通信秘密的保护范围不能仅及于通信内容，因为通信秘密对于其他基本权利的行使形成了“结构性保障”。例如，公民行使选举权、批评和建议权、申诉、控告和检举权等基本权利，往往需要以通信权的行使作为中介。许多情况下，公民向何机关中的何人寄出了检举信件，或者何时、与何人进行了多长时间的电话沟通，这些通信状态信息与通信内容具备实质关联性。如若无法保障通信状态秘密，一方面容易导致“寒蝉效应”，由于无法确保完整的通信活动秘密性，公民在行使检举权等基本权利时有所顾忌；另一方面，通信秘密作为一项基本权利也有被实质性“掏空”之风险，因为公权力机关或个人可能借助通信状态信息描绘公民的社会关系网络、检举信息的消息来源等极为个性化的信息，甚至能够被检举对象或者利益相关人推知大致的通信内容，使得通信秘密保障似有实无。因此，从社会主义民主价值的维度，也可以证明通信秘密的保护范围不仅包括通信内容，也包括通信状态。
三、通信状态及其类型展开
上文论述了通信状态作为通信秘密的保护范围在文本和价值层面具有扎实的基础。但通信状态依然是一个不确定法律概念，前文所提出的“通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入又何以落入通信秘密保护范围”的设问并未完全得到回答。电子通信元数据作为通信状态信息的主要载体，种类各异，数量庞大，都能落入宪法上通信秘密的保护范围吗？对这一问题的回答，有助于在数据保护的层面，清晰厘定通信秘密的保护范围，划分通信秘密与隐私权、个人信息受保护权的界限，明确指出哪些电子通信元数据落入通信秘密的保护范围。
（一）电子通信元数据的类型与性质
按照用途，电子通信元数据可以分为描述性电子通信元数据、结构性电子通信元数据和管理性电子通信元数据。
描述性电子通信元数据主要是指在通信网络中描述通信双方基本信息的元数据。描述性电子论通信秘密的宪法保障通信元数据有利于通信双方被发现和识别，通常包含电话号码、用户资料、电子邮箱地址、网络服务器接入点以及辨识通信终端所产生的数据。结构性电子通信元数据是指描述通信对象的内部结构和关系的元数据，主要包含在通信过程中，运输层、网络层和数据链路层中产生的大量电子通信元数据，例如网络IP地址，MAC地址，访问权限信息等。管理性电子通信元数据主要记录有助于管理通信服务过程的信息，例如通信时长，基于不同基站服务产生的位置移动信息，GPS信息，基站与手机链接生成的通讯识别码（Cell-ID）等信息。
一方面，电子通信元数据样态繁杂，对公民通信状态信息的记载方式和记录深度远超出传统邮政通信中产生的元数据，这决定了电子通信元数据的个体属性。另一方面，电子通信元数据具有公共流通属性和公共性价值。由于电子通信元数据的收集和分析能够精准地还原甚至预测公民的社会关系、行为偏好和行动结构，而且相较于传统的通信检查措施，电子通信元数据的采集和分析更具有隐蔽性和非侵入性，公权力机关尤其是侦查机关在高效实现国家任务和维护公共安全的双重目标上，日益需要掌握公民大量的电子通信元数据。如果借用美国国家安全局前总法律顾问贝克尔（Baker）的表述：“电子通信元数据绝对会告诉你关于别人生活的一切，如果你有足够的电子通信元数据，你就不需要通信内容数据。”因此，基于国家安全和部分严重的刑事犯罪采集公民的电子通信元数据是世界各国的通行做法。
（二）通信秘密保护哪些电子通信元数据？
尽管电子通信元数据是通信状态信息的主要载体，但是宪法所保护的通信状态正如前文所述，需要满足交互性和特定性的特征。因此，能够展示公民在宪法意义上的通信状态的电子通信元数据才能落入通信秘密的保护范围。与公民宪法上所保护的通信状态无关的电子通信元数据则依其性质属于落入推导的个人信息受保护权或隐私权的保护范围。
在传统通信环境中，通信元数据类型单一，通信双方可采取交由第三人传递、信封上填写笔名等措施保护通信状态秘密。但在电子通信、网络通信的环境下，通信网络应用层、运输层、网络层和数据链路层中还产生了大量的电子通信元数据。传统研究中关注度较高的通信记录、通信时间以及通信双方的电话号码和电子邮件地址等信息仅仅只是一种与“通信内核”相对的，停留在应用层层面的“用户进程”，这只是通信元数据的“沧海一粟”。换言之，通讯记录等内容只是电子通信元数据经过应用层的转换，在程序界面展现为特定语义单位的相关信息，这些信息在物理层以“比特”为单位，在链路层以“帧”为单位，在网络层以“分组”为单位进行传输，不能认为这些数据无法为人工所直接识读就不属于通信秘密的保护范围。在数字通信时代，通信双方无法完整地知晓通信状态究竟包含哪些电子通信元数据，也就无法采取措施全面有效地保护通信状态秘密。
提供电信服务的部门必须要对通信过程中产生的电子通信元数据进行必要的收集，其中大量电子通信元数据的收集无涉通信权条款。笔者认为，有三种电子通信元数据不符合“通信状态”的实质内涵，只能落入个人信息受保护权或隐私权的保护范围。
从通信状态的交互性出发，首先，通信双方实质上为一人的通信行为所产生的电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。其次，非通信过程中产生的电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。由于当今智能手机具备随身携带的特质，在移动环境中，智能手机不断寻找信号，链接附近的基站，同时形成了相应的位置移动信息。但这些电子通信元数据并未服务于任何实质性的通信活动，不具备通信中思想和观念的要素，只是单纯的通信网络的链接，故而也不应纳入通信秘密的保护范围。
从通信状态的特定性出发，描述性电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。描述性电子通信元数据记载了通信双方的电子邮箱、电话号码、通信人姓名等资料，但并非属于“通信过程”中产生的，如同通信记录中的通信人姓名、电话号码等内容，这些电子通信元数据尽管可直接或间接引导出更多的秘密性讯息，但并非通信秘密保护的客体。例如，在日常生活场景中，陌生人通过朋友得知他人的手机号码或微信名片并与他人进行联系，或者公安机关通过移动公司得知公民手机号码进行事务性联系，尽管可能会给公民带来困扰，但很难评价为一种对公民通信秘密的限制。
综上所述，笔者认为，描述性电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围，进一步需要排除通信人实质为一人的通信活动和非通信活动中产生的结构性和管理性电子通信元数据，采集以上电子通信元数据不涉及通信秘密的问题。例如，侦查机关调取公民储存在电信服务公司的相关个人资料，交通管理部门对某时段某区域移动通信号码进行统计记数以调节城市交通运行情况，这些行为属于对个人信息受保护权或隐私权等其他基本权利的限制，无须满足《宪法》第40条设置的“理由要件”和“主体要件”。而除上述数据以外的其他结构性和管理性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围。
四、通信秘密的规范结构
部分结构性和管理性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围并无法从根本上解决实践和理论的争议。大数据时代，公共性价值决定了公权力主体大量采集、储存和分析公民电子通信元数据的必要性。在保护和采集之间，需要宪法在各个部门法之上提供作为底线的规范基准，并对各领域的法律解释和未来立法提供规范指引。然而，传统学说主张的“完全宪法保留说”在宪法文本、价值基础和制宪史材料层面都存在一些无法解释的障碍。因此，有必要重新梳理通信秘密的规范结构，并在此基础上探讨通信秘密的立法形成空间和限制通信秘密的合宪性事由等问题。
（一）“完全宪法保留说”的理论质疑
对于通信秘密的限制方式，学界主要采取“完全宪法保留说”，即通信秘密的全部领域须遵循宪法设置的限制条件。此种学说引发的不利后果已经为秦小建教授所指出：具有不同程度公共属性的通信信息，均被视为“通信秘密”, “不得以任何理由”要求公开。公民通信权也越来越成为一座“权利孤岛”。
笔者认为，“宪法完全保留说”根源于学界对《宪法》第40条做一种整体式解读，即只能因为国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律的程序对通信进行检查，其他任何情形都不得限制公民的通信自由和通信秘密。此种解读方式既无法从价值层面找寻到有力支撑，即“82宪法工程师”究竟出于何种价值考量才会将通信权设计成“完全宪法保留的基本权利”。也忽视了《宪法》第40条第一句开宗明义规定了对通信权进行明确的法律保留，“宪法完全保留说”无法对本条第一句和第二句的逻辑关系进行合理解说。
在笔者看来，对通信权的研究忽略了“侵犯”一词的规范内涵。张翔教授将学界对通信权限制的部分观点集中概括为“检查之外无限制”，该观点主张“除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”的表述具有排他性，字面上意味着宪法绝不允许“通信检查”之外的限制方式。“检查之外无限制”的问题在于将“侵犯”与一般的基本权利限制方式等同。在实在法层面，《宪法》有意识地对限制公民基本权利的行为方式进行了类型化区分，主要有“侵犯”（第13条、第37条、第38条、第39条、第40条、第41条）、剥夺（第34条、第37条）、限制（第37条）、破坏（第49条）、损害（第51条）等多种行为方式，不同行为方式的规范内涵不尽相同。有学者已经关注到不同的基本权利限制方式的不同之处。对于通信秘密而言，何种干预行为方能构成宪法严格持否定性态度的“侵犯”，是一个无法回避的解释学问题。换言之，“除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯”的表述并不具有排他性，因为对于通信秘密的限制不能一律视为对通信秘密的“侵犯”。对“侵犯”规范内涵的正确理解有助于宪法学界正确厘清《宪法》第40条的规范结构。
（二）“侵犯”的规范解释
1.形式层面：“侵犯”的非法性
在文义解释层面，侵犯一词属于并列式中文语词，作为动词由“侵”和“犯”共同构成，“犯”在此时词义等同于“侵”。同时，“犯”的词义本身包含了非法性的内涵，例如“犯人”“犯罪”“犯法”等表述。
论通信秘密的宪法保障在体系解释层面，侵犯也包含了非法性的价值判断。首先，宪法对于干预基本权利的行为方式从“合法/非法”的价值层面进行了区分。例如，宪法上“剥夺”和“限制”的规范内涵就不包括非法性的价值判断，宪法文本皆以“非法剥夺”或“非法限制”（第37条）基本权利的表述进行规定。其次，《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法并未用公民的住宅不受“非法侵犯”的表述，换言之，在制宪者看来，侵犯一词本身即包含非法性的价值判断。最后，《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法区分了“赔偿”和“补偿”，补偿的前提在于干预行为的合法性。例如《宪法》第10条所建立的土地征收征用补偿制度不允许土地使用权人以换取金钱为目的接受违宪的征收，要求“征收行为必须符合宪法，在此基础上再对财产权主体给予补偿”。相对补偿而言，赔偿的行为在于干预行为的非法性，在国家机关和国家工作人员具有违法过错的前提下，公民才有获得赔偿的权利。然而，《宪法》第41条第3款并未使用“违法侵犯”的表述，但这并不影响公民接受“赔偿”的侵权行为的非法性要件，一个必然的结论在于宪法上的“侵犯”包含了非法性的价值判断。
2.实质层面：“侵犯”限制通信秘密的核心领域
《宪法》第40条第一句“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护”意味着通信秘密有待立法形成且属于宪法明确规定需要法律保留的基本权利。鉴于通信权的重要性和特殊性，宪法显然无法忽视法律对通信权的不当限制。为了防止宪法上的通信权被“法律保留所挤压和相对化”，宪法尤为重视对公民通信权的核心领域的保障，故而放弃了通信权“一般法律保留”一体适用的方案，而以更严格的要件对通信权部分领域的限制作出最低限度保留。
相较于立法者对于通信权的一般限制，公权力对通信内容秘密的限制关乎通信权的本质内容，此项权力不得交由立法者随意为之。一项典型的限制通信内容秘密本质内容的行为方式即为“检查公民通信”，宪法将“检查公民通信”这一行为的发动事由、检查主体和检查程序进行了严格限定。换而言之，立法者可以基于公共利益、集体利益或其他公民权利的考量限制公民的通信权。例如，立法者可以基于公共交通安全禁止公民驾驶机动车的过程中接打电话，也可以基于特定时段公共利益的需要，在高考考场周边一定范围内屏蔽电信信号，但立法者限制公民通信权的行为不得触及通信权的核心领域，尤其是不得限制公民通信内容秘密。例如立法者不得通过立法规定监听、窃听高考考场周边的电信通话内容。如若必须对公民通信权的核心领域进行限制，必须受到“理由要件”“主体要件”“程序要件”的宪法约束。张翔教授将通信内容和检查通信的关系总结为“直接对应关系”，基于保障通信秘密核心领域的考量，当通信在手段层面进行扩张解释之后，公权力机关窃听电话、拦截电子邮件当然属于《宪法》第40条意图规范的行为类型。
（三）通信秘密的三重结构
在厘清了《宪法》第40条中所严格禁止的“侵犯”公民通信秘密的规范内涵的基础上，可以对《宪法》第40条提出一种不同于“宪法完全保留说”的规范解读。笔者认为，将《宪法》第40条第一句和第二句分别理解，正确梳理第40条的规范结构，则会发现本条呈现出“立法形成—一般法律保留—加重法律保留”的三层次规范结构。
《宪法》第40条第一句“公民的通信自由和通信秘密受法律保护”，在性质上首先具有立法形成条款的性质，在何为公民的通信秘密、如何保障公民通信秘密等问题上，立法者有依据社会发展的现实需要进行判断和选择的立法形成空间。其次，第一句属于宪法上明确使用“法律”对自由权予以限制的规定，应当被理解为对于限制通信秘密实行法律保留。
《宪法》第40条第二句是在对通信权法律保留的基础上对限制通信权的核心领域的行为进行加重法律保留，强化通信权保障的密度。该句有两层规范意涵。第一，“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、检察机关或国家安全机关依照法律的规定对通信进行检查”，是宪法对于公权力机关限制公民通信秘密本质内容的严格限定。由于侵犯具有非法性，对于公权力机关遵守宪法规定和法律程序，检查公民通信，限制公民通信秘密的本质内容的行为并不能评价为“侵犯公民通信秘密”。第二，“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”，意在表达任何组织或者个人包括立法机关不得以任何理由以违法或违宪的手段限制公民通信权的核心领域。《宪法》第40条第二句的规范内涵可以整体解释为，除因国家安全或者刑事犯罪，由公安机关、检察机关或国家安全机关依照法律的规定对通信进行检查，合法地限制通信权的核心领域以外，任何组织或者个人不得以任何理由检查公民通信，非法地限制公民通信权的核心领域，尤其是对公民的通信内容秘密进行限制。
《宪法》第40条具有三重规范结构在制宪史上也存在相关旁证。1982年4月23日全国人大常委会分组讨论宪法修正案草案时，马识途对该条款感到不解：“写的特别长……为什么有这样详细注解？”他主张改为“非依法律不得妨害”即可。但这一主张最终并未被制宪者采纳。原因在于，《宪法》第40条第一句已然表达出马识途所主张的对通信权进行法律保留的意涵，第二句的内涵是在前句基础上对限制公民通信权的本质内容所做的加重法律保留，无法为“非依法律不得妨害”的内涵所囊括。
五、通信秘密的立法形成与限制方式
明确了通信秘密的保护范围和《宪法》第40条的规范结构之后，需要从立法形成和限制方式两个层面展开通信秘密条款。只有通过立法对通信秘密具体化，具体形成了通信秘密的内涵，才有通信秘密限制，即法律保留层面的问题。在数字时代，部门法亟待引入电子通信元数据的分析视角，在立法形成通信秘密和限制公民的通信秘密的过程中，贯彻立法明确性原则。
（一）通信秘密的立法形成
《宪法》第40条第一句首先具有立法形成条款的性质。回归制宪背景和规范文本，将通信秘密交由立法形成体现了制宪者降低“错误成本”的思路。换而言之，宪法制定过程中，制宪者为了防止未来现实与文本的乖离，以致可能需要通过修宪才能弥合“践言冲突”，故而采取了将细化通信秘密的权力交由后世立法者的制度安排。
在1982年的时代背景下，电话通信愈发成为与纸质信件同等重要的通信手段，电信成为国家重点建设领域，也是保障经济稳定发展的重要基础设施。制宪者不是在一个“无知之幕”的背后起草宪法文本，公民通信手段逐渐多样，电信网络加速建设等社会背景不可避免地会作为制宪者起草《宪法》第40条时的“前理解”。尽管部分宪法起草者仅将通信秘密放置在传统邮政通信环境下，但并不意味着宪法上的通信秘密以及部门法在立法过程中对公民通信秘密的保护也只能局限于纸质邮件。宪法必然需要预设，随着通信环境和通信手段的不断变化，未来通信秘密的保护应当交由未来的立法者进行解决。1986年起草《邮政法》的过程中，时任邮电部部长的杨泰芳就如何在《邮政法》中落实《宪法》第40条向全国人大常委会做了详细汇报，杨泰芳指出：《邮政法》首先要依据《宪法》第40条的规定，对公民的通信权给予充分的尊重和切实的法律保护。这其实已经反映出部门法起草者在《邮政法》中具体形成宪法上通信权的判断和思维方式。
首先，通信秘密的种类和范围有待立法形成。1986年《邮政法》第5条明确将党政机关交寄的邮件，人民群众的通信及汇款纳入通信秘密的保护范围。但通信秘密的保护显然无法仅局限在邮政通信领域，立法机关在部门法中不断扩展通信秘密的保护范围。例如，《反间谍法》第13条将作为载体的个人电子通信工具、器材纳入通信秘密的保护范围，可以由国家安全机关基于反间谍工作的需要进行检查。在限制公民通信秘密最为直接和深入的技术侦查领域，2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》将“行踪监控”措施纳入技术侦查措施的范围，与着眼于侦听通信内容的“通信监控”适用同样的审批程序，受到同等论通信秘密的宪法保障力度的法治约束。这意味着，GPS定位信息、基站定位信息等行踪类管理性电子通信元数据与通信内容信息一样，被纳入了刑事诉讼法上通信秘密的保护范围中，而且属于高强度保护的通信秘密。
其次，限制公民通信秘密核心领域的程序有待立法形成。公安机关、检察机关、国家安全机关因为国家安全和刑事犯罪的需要，对公民的通信进行检查时，宪法明确规定必须“依据法定的程序”。因此，检查公民通信的程序构成了宪法委托立法机关在《刑事诉讼法》等法律中进行规范的重要事项。刑事诉讼法有学者敏锐地捕捉到这一“立法形成空间”：对公民通讯权利的限制必须“依照法律规定的程序”进行，而“法律规定的程序”需要由立法机关制定法律且该法律必须明确规定对公民通讯自由进行限制的相应程序。检查公民通信的典型手段便是技术侦查，包括电话监听、邮件秘密检查等措施。2012年修改《刑事诉讼法》时，我国第一次在法律层面对采取技术侦查措施的主体、案件类型、批准决定时效、延长批准决定的程序等内容进行了明确的规定，尤其是规定采取技术侦查措施必须“经过严格的批准手续”。《刑事诉讼法》对于发动技术侦查措施的具体规定可以看成是立法机关对《宪法》第40条“法律规定的程序”的立法形成。
（二）通信秘密的一般法律保留
《宪法》第40条第一句除了具有立法形成条款的面向，也对限制通信秘密提出了实行法律保留的要求。在实定法上，以符合法律保留的方式收集、使用部分电子通信元数据，受到了全国人大常委会的认可，无须受到“理由要件”和“主体要件”的宪法约束。
以查阅公民通信记录为例。在2005年修改《证券法》的过程中，全国人大常委会认为需要增加证券监管机构的执法手段和权限，明确监管部门在日常监管中的执法措施，于是2005年《证券法》赋权国务院证券监督管理机构可以查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录。2019年全国人大常委会专项审查道路交通安全领域地方性法规，认为地方性法规中规定交警查阅、复制当事人通讯记录不符合宪法保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神，理由并非由于交通事故不属于国家安全或刑事犯罪的事项范围，而是因为地方性法规的规定“超越立法权限，对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定”。王锴教授在研究中精辟地指出：“该地方性法规的真正问题在于违反了我国《宪法》第40条对通信自由和通信秘密的法律保留。”
正如前所述，通讯记录是大量电子通信元数据的集合和载体。国家机关可以依法采集通讯记录，推而广之意味着国家机关可以依法采集、使用除涉及通信秘密核心领域以外的电子通信元数据。在《数据安全法》《个人信息保护法》等法律、行政法规中，可以明确将电子通信元数据作为法律规范的对象，从而激活非通信秘密核心领域的电子通信元数据的公共性价值。同时，实践当中存在适用争议的法律规范也可以宪法为指针进行修改。例如，《民事诉讼法》第67条和《行政诉讼法》第40条规定了人民法院在民事和行政诉讼中依职权调查取证，但存在人民法院能否调取公民通讯记录的实践争议。可以在上述条文中分别增加一款，明确规定人民法院可以向行政机关或其他组织、个人调取公民通讯记录以及电子通信元数据等证据，但法律、行政法规另有规定的电子通信元数据除外。同理，公安机关、国家安全机关在办理关于国家安全和刑事犯罪案件的过程中，或监察委员会在办理涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪的过程中，如果仅需调取公民通信记录等电子通信元数据，而无涉通信内容以及行踪类管理性电子通信元数据，则无关乎宪法加重法律保留事项，不必采取技术侦查或技术调查措施。未来应当在《数据安全法》《刑事诉讼法》和《监察法》中对公安机关、国家安全机关、监察委员会收集、处理公民电子通信元数据进行相应的规范，一方面明确赋予其对描述性、管理性及非行踪类的结构性电子通信元数据收集、处理权限；另一方面规范有关组织和个人的配合义务，通过压缩不必要的技术侦查和监察技术调查措施的使用空间，更大程度实现节约办案资源和保障人权的价值目标。
（三）通信秘密的加重法律保留
《宪法》第40条第二句对限制公民通信秘密的核心领域提出了加重法律保留的要求。在实定法上，检查、搜集公民通信的内容信息以及行踪类管理性电子通信元数据作为加重法律保留的事项。例如，《未成年人保护法》第63条规定因国家安全或者追查刑事犯罪，或者紧急情况下为了保护未成年人本人的人身安全等原因，可以对未成年人的邮件、电子邮件或其他网络通讯内容进行检查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条规定行踪监控和通信监控是重要的技术侦查措施，行踪监控针对公民移动定位信息，而通信监控则主要针对公民通信内容信息。行踪类电子通信元数据同通信内容一样受到加重法律保留的一个佐证在于刑法上认定“侵犯公民个人信息罪”时，公民的行踪轨迹信息和通信内容信息受到的保护程度较大，只需在“量”的层面满足非法获取、出售或者提供五十条以上即可构成犯罪；而通信记录则受到的保护程度相对较小，需满足非法获取、出售或者提供五百条以上的“量”的要求。刑法上将公民的行踪轨迹信息和通信内容信息作为更为重要的“通信秘密”的法益加以保护，背后的规范基础在于实定法体系尤其是刑事诉讼法上的技术侦查措施将这两种通信信息实行加重法律保留，对公民进行行踪监控和通信监控在主体、事由、程序上都受到较强的法治约束。
一方面，《公安机关办理刑事案件程序规定》属于位阶较低的部门规章，《刑事诉讼法》对于通过技术侦查措施限制通信秘密核心领域的事项，应当落实宪法上加重法律保留的要求，在“技术侦查”部分抓紧吸收《公安机关办理刑事案件程序规定》中较为成熟的内容，明确规定对公民行踪轨迹和通信内容的收集和处理需要适用技术侦查措施。另一方面，《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》宜肯定和继受对公民行踪轨迹和通信内容受到加重法律保留的制度安排，贯彻立法明确性原则，具体规范公安机关、国家安全机关收集数据的种类和范围。例如，可以在《个人信息保护法》“国家机关处理个人信息的特别规定”部分增加一条：公安机关、检察机关、国家安全机关因依法维护国家安全或侦查犯罪的需要调取公民行踪数据和通信内容数据，应当经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合。
结语：未竟的话题
在本文所主要探讨的通信状态秘密和电子通信元数据之外，通信内容秘密这一看似是不可动摇的核心领域也正在受到前所未有的冲击。例如，智能语音识别依托语音统计模型技术，根据不同场景和声音信号特征，采集、建库和分析大量的电子通信过程中的语音词汇数据，并借助公民日常生活中的测试场景训练模型的匹配性，以提高语音识别的正确性。在建立和训练语音统计模型过程中，参与模型设计和研发的公权力机构和科技公司将采集数以亿计的公民电子通信内容数据，通信秘密能否为语音识别技术的飞速发展划定宪法边界？在大数据时代，通信秘密的宪法保护框架正毫无疑问地面临着前所未有的挑战。本文尝试将电子通信元数据纳入宪法规范分析的框架，分析宪法上通信秘密保护范围、规范结构、立法形成和限制方式，只求抛砖引玉，求教方家，未来通信权的研究仍需关注部门法当中的实践问题，并以宪法解释学的立场回应科技带来的法律和社会问题。